sobre a Tolerância dos Comportamentos
( “-A liberdade de cada um termina onde começa a dos outros.
-Isso significa que eu não sou livre para ser homossexual?
-Isso significa que tu não tens o direito de me obrigar a considerá-lo como ‘normal’.” )
Discretamente, o Congresso Nacional examina uma proposta de legislação voltada a garantias de um maior respeito às pluralidades étnicas, minorias sócio-culturais e para a diversidade sexual. A despeito do supedâneo democrático salutarmente a conduzir as nossas relações normativas, mister enfatizarmos dois aspectos jurídicos precipuamente restritivos ao edito:
I- Atinente às condutas homossexuais, a compulsória resignação (imposta, paradoxalmente, pela mordaça advinda de ventos liberais e a grita de propalados “direitos humanos”) por parte de todo brasileiro, não pode ser confundida com a concordância e o respaldo;
II- Há um risco intrínseco de antinomia a permear o mote da causa anti-homofóbica, pois para uma conjetural anuência pátria há que se analisar a linha tênue entre um ultraje público ao pudor (conforme as circunstâncias e o padrão-cultural presumível de uma localidade, estudo delicado para o complexo campo dos Crimes Contra os Costumes),por parte dos agentes tutelados, passando por elementos que abrangem até mesmo o lídimo cerceamento de instituições religiosas (por fulcro da prevalência de sua liberdade doutrinária, uma vez pacífica e ordeira, a qual implica prerrogativas tais como a seleção dos seus membros e a moderada admoestação contra práticas sexuais e condutas afins).
Com efeito, a reprovação sobre opção sexual, quando não proferida ao escopo de conspurcar a honra, preliminarmente, encontra guarida nos próprios fatores objetivo e subjetivo da tipificação jurídica. Na razão teleológica do preceito penal, podemos contemplar similar teor na definição de Injúria (art.140 do Código Penal Brasileiro): “Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro.” E máxime pela majoração punitiva, no seu parágrafo terceiro: “Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência.” (Grifo nosso.)
Ademais, se ocasionalmente alguém poderia se sentir lesado em sua imagem, pelo fato de ser alvo de desaprovação em virtude de sua opção sexual, v.g., nas dependências de uma instituição religiosa cristã (credo de maior população, no mundo e no Brasil) em maior escala poderiam se sentir os disciplinados participantes daquela comunidade (porquanto, no decorrer de toda a Bíblia, não se encontra sequer uma só passagem a intuir simpatia para com a conduta homossexual). Por conseguinte, vale lembrarmos tal referência também como princípio norteador da moralidade pública da nação brasileira. E ainda que a República Federativa do Brasil seja um Estado democrático, de direito e oficialmente laico, não se podem ignorar a primazia da realidade e a ordem consuetudinária vigentes na maioria quase absoluta de sua população, devota a Jesus Cristo. Do contrário, poder-se-á evidenciar crime contra o sentimento religioso.
Ao encontro desse silogismo, temos o corolário da preservação da ordem pública. Face à difícil tarefa de se distinguir, positivada e irretorquivelmente, uma manifestação de afetividade do toque voluptuoso, do beijo concupiscente e de considerável potencial lesivo ao senso comum -ainda que regional- de pudor. Inevitável que se verifique o ambiente presenciado, o cenário vivenciado pela compreensão mediana, pelos hábitos e decoro sintonizados com o perfil da “communis opinio”.
Como repulsa exemplificada, temos o Ato Obsceno (art. 233 do CPB), configurado pela prática de ato contrário ao pudor em lugar público, aberto ou exposto ao público. Resumidamente, reflete-se isso em atitude contrária aos bons costumes e à moral pública, cuja inexatidão conceitual ou de mesura pode ser estabelecida pelo fundamento forense do “in dúbio pro mores”.
A título de ilustração, citamos Sandro César Sell, mestre e doutorando em Direito pela UFSC, professor de Criminologia e Direito Penal: “Em julho de 2003, o casal homossexual João e Rodrigo beijou-se no hall do shopping Frei Caneca, em São Paulo. Segundo testemunhas, foi um beijo efêmero, um ‘selinho’. Mas os seguranças do shopping não gostaram e os repreenderam. Tal beijo constituiu ato obsceno? O shopping alegou que sim. A reprimenda ao beijo foi um ato discriminatório? O juiz assim o entendeu. E lembrou que se fosse um casal heterossexual a importunação dos seguranças não teria ocorrida (Nota nossa: não necessariamente, pois isso ocorreu num shopping em Porto Alegre, com igual desfecho, cerca de quatro anos antes.).
Mas, e o pudor público? Certamente que chama mais a atenção um beijo entre dois homens (ou duas mulheres) do que entre um homem e uma mulher. E se os freqüentadores do shopping houvessem sentido repugnância? Que tipo penal é esse que depende do que dele os outros pensam?
(...) O topless seria, talvez, ato obsceno numa piscina pública no interior catarinense, mas não o seria na Praia Mole, em Florianópolis.” (O que dizermos no restante deste extenso cadinho de miscigenações!)
Não obstante ser um delito formal, isto é, independendo do resultado, o ato obsceno pode ser flagrado tecnicamente, como no beijo lascivo; andar o travesti com o corpo seminu (RT 637/280, 563/330; JTACRIM 97/30); relação homossexual oral (RJDTACRIM 21/83). Em suma, não importa se alguma pessoa viu, ou se ficou chocada com o ato.
Finalmente, diante de tema tão grave, em que a moralidade em um país de dimensões continentais ora é arbitrada por um ‘lobby’ político, quase à revelia, sugerimos a declaração formal das instituições religiosas, provocada como deveres cívico e espiritual, de maneira a esclarecer o posicionamento de suas respectivas doutrinas, mormente por suas maiores probabilidades de atuação como porta-vozes fidedignos da coletividade brasileira e de seus valores culturais.
Quando incorremos na ameaça iminente de instilarmos a alardeada homofobia no mesmo bojo do racismo, crime inafiançável e imprescritível, talvez sejam oportunas as ressalvas oriundas inclusive de legisladores simpatizantes da “causa gay”. Como aquelas emitidas no voto da Deputada Iara Bernardi, Relatora do Projeto de Lei Nº 2.279 de 2003, o qual tornaria contravenção penal o beijo lascivo entre pessoas do mesmo sexo em público, rejeitado na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. Diz ela: “É certo que o princípio da isonomia não proíbe de modo absoluto as diferenciações de tratamento, permitindo que se façam distinções objetivas e racionalmente justificáveis, bem como adequadas ao fim visado pela diferenciação. (...)De outro lado, a importunação ofensiva ao pudor poderá, eventualmente, caracterizar ato obsceno, atraindo a incidência do tipo previsto no artigo 233 do Código Penal, que se aplica a todos, independentemente de sua opção sexual.”
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